Fui nomeado para periciar sobrepreço e superfaturamento em licitações
Importante salientar que este artigo trata-se do parecer monocrático deste Perito, podendo ser utilizado como base de parâmetro, porém sugerível ser debatido com outros profissionais.
Videio explicativo ao final deste artigo.
DOS CONCEITOS DE SOBREPREÇO E SUPERFATURAMENTO
Apesar dos conceitos de sobrepreço e superfaturamento serem conteúdo da administração pública e, apesar da existência de normativa específica para sua caracterização, conforme previsão na lei 14.133/2021 e Orientação Técnica OT-IBR 005/2012, devidamente referenciada mais a baixo, tornando-se tema subjetivo na iniciativa privada, é possível adaptá-los para trazer tecnicidade, definir objetivos, metas e parametrizações a casos que permeiam a iniciativa privada.
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:
(lei 14.133/2021)
Fonte: OT-IBR 005/2012 – Orientação Técnica. Disponível em: <http://www.ibraop.org.br/wp-content/uploads/2013/04/OT_-_IBR_005-2012.pdf>. Acesso em: 16 Jun 2022.
Primeiramente é importante emergir o conceito de sobrepreço, para tal recorreu à normativa legal, da qual utiliza-se somente os conceitos por questões diferenciais protegidos pelos princípios da livre iniciativa, livre concorrência, da ordem econômica, entre outros fatores que diferem o setor privado do setor público.
Para a LEI Nº 13.303, DE 30 DE JUNHO DE 2016, que “Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”, o conceito de sobrepreço segue na seguinte seara do Art. 31, § 1º, Inc. I:
I – sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;
Fonte: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm
(Lei 13.303/2016)
Aos olhos da lei 13.303/2016, só se torna sobrepreço quando a diferença entre preço orçado/paradigma e preço contratado/licitado for “expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado”. Percebe-se que até o momento não houve citação de preço médio, mas sim preço referencial de mercado.
Encontrado também na LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021, “Lei de Licitações e Contratos Administrativos.”, o conceito de sobrepreço segue na seguinte seara do Art. 6º, Inc. LVI:
LVI – sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada;
Fonte: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm
(Lei 14.133/2021)
Para a lei 14.133/2021, continua caracterizando sobrepreço quando a diferença entre preço orçado/paradigma e preço contratado/licitado for “expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado”. Então até o momento temos que a diferença valorativa deve se ater à expressividade para ser considerada sobrepreço, mantendo-se afastado do conceito qualquer alusão ao termo médio.
Problematizando terminologicamente é possível perceber que deliberadamente o termo “preços referenciais de mercado” se encontra figurado no plural, representando a liberdade econômica de livre precificação do mercado privado e, a ausência de um termo médio inserido na frase, que poderia facilmente compor-se como “PREÇOS MÉDIOS REFERENCIAIS DE MERCADO”, cristalizando indubitavelmente o conceito caso fosse esse o interesse do conceituador.
O conceito de preços referenciais de mercado, também conhecido no setor público de medicamentos como (PRM), dado no sítio do https://www.gov.br, se apresenta como “Parâmetros de preços para aquisições públicas de medicamentos.*1”. Vide referência abaixo.
Fonte: PRM. Disponível em: <https://www.gov.br/pt-br/servicos-estaduais/precos-de-referencias-de-mercado-prm>. Acesso em: 15 Jun 2022.
Problematizando a significação, mais uma vez não apareceu o termo médio no conceito, mais uma vez o conceituador respeitou a livre precificação expandindo e reforçando o conceito ao significar o termo “Preços referenciais de mercado” como “parâmetros de preços”, o que claramente não se define na média, pois senão o conceito comporia o termo médio em seu dorso, figurando algo como “Parâmetros de preços médios para aquisições…”. Do conceito de parâmetro, no Dício – Dicionário Online de Português, tem-se “Modelo que se tem como regra”, modelo este que devido à ampla variação de mercado, deve respeitar uma regra que, conforme toda regra mercadológica, pode variar temporal, cultural e localmente.
Fonte: Dicio. Disponível em: <https://www.dicio.com.br/parametro/>. Acesso em: 15 Jun 2022.
No setor público e somente no setor público, o parâmetro de PRM é dado em uma equação simples que envolve preço médio amostral e o tabelamento de preços máximos da ANVISA, conforme referência abaixo, onde o PRM deriva do preço máximo, deixando claro que o preço médio paradigmal/amostral não é fator preponderante para a caracterização de sobrepreço, mas sim o preço máximo tabelado, o que derruba qualquer alegação de que preço máximo nominal compõe necessariamente sobrepreço, mesmo porque até o momento ainda não se estabeleceu a característica principal do conceito, a expressividade.
O preço médio de mercado é calculado a partir do preço médio constante nas notas fiscais eletrônicas (NF-e) emitidas para CNPJs no Estado do RS, e o preço máximo de venda a Governo-PMVG definido pela ANVISA.
Fonte: https://www.rs.gov.br/carta-de-servicos/servicos?servico=1503
(RS.GOV.BR)
O SOBREPREÇO NO SETOR PRIVADO
O preço máximo não é sinônimo de superfaturamento ou sobrepreço, muito pelo contrário, se o mesmo encontra-se dentro do gráfico de dispersão das amostras, é através do preço máximo de outras entidades do mesmo ramo de atuação é que se estabelece o sobrepreço, pois se seu preço estiver abaixo do preço máximo de seus pares, significa que encontra-se dentro do diagrama de dispersão, isto é, mesmo que acima do preço médio ainda encontra-se dentro do espectro de preços praticados no mercado, portanto dentro do “PREÇO REFERENCIAL DE MERCADO” (PRM). Exemplifica construindo um cenário hipotético:
Se uma mesma variedade de banana é vendida em vários locais e, se o valor mínimo é 10 e o valor máximo é 20, significa que a banana vendida a 20 é o preço máximo do valor de mercado, mas ainda encontra-se dentro do valor de mercado e não deve ser considerado sobrepreço ou superfaturamento, pois existem vários fatores mercadológicos que podem infligir tal valor, tais como baixa concorrência, alto valor logístico, poder capital dos cidadãos locais, entre outros. Assim se no mercado existem pessoas dispostas a arcar com aquele produto significa que ainda existem vantagens, mesmo estando ACIMA DA MÉDIA, ele encontra-se dentro do valor de mercado.
CONCLUSÃO
No setor público e somente no setor público ficou cristalino que o PRM não é o valor médio paradigmal/amostral do mercado, mas sim a média da média conforme configuração descrita acima, o que faz o PRM ser ACIMA DA MÉDIA e ABAIXO DO VALOR TABELADO. Porém no setor privado, considerando inexistir tabelamento máximo, devido aos princípios já elencados, considerando que o PRM deve estar acima da média dos valores de mercado amostrados, considerando que qualquer valor dentro do espectro entre valor mínimo e valor máximo compõem valores de mercado, resta consignar que o PRM no setor privado é o preço máximo encontrado na amostra, onde é justo afirmar que o valor máximo encontrado ainda é valor de mercado.